Accords « Loi Giraud » : Quelques conseils.
Les systèmes de rémunération hors charges de la loi Giraud se traduisent par un accord écrit.
Celui-ci est pris entre le représentant légal de l’entreprise – qui s’engage à verser les sommes dues au titre de l’accord et selon les mécanismes décrits – et les salariés, soit à travers un référendum réunissant une majorité des deux tiers d’entre eux, un représentant syndical dûment mandaté à cet effet par un syndicat représentatif, ou par décision du comité d’entreprise, quand il y en a un !
On fera très attention au choix de ce formalisme « originel », parce que toutes les modifications ultérieures en passeront exactement par ce même « formalisme ».
Nous avons une préférence pour le premier : il est certes un peu plus compliqué que les autres, mais au moins nous avons la certitude que les salariés ont compris de quoi il s’agissait.
Dans certains cas, les difficultés peuvent être insurmontables : entreprises fortement saisonnières, à fort effectif de CDD ou embauchant des intermittents ou contrat de chantier. On se rabattra alors sur l’un des deux autres systèmes de signature proposés par la loi.
Ne sont admissibles à prendre ce type d’accord que les entreprises à jour quant à leurs obligations relatives à la représentation des salariés, qui varient suivant l’effectif (élection de délégués, comité d’entreprise, CHSCT).
Un PV de carence est suffisant.
Ceci précisé, l’accord comporte nécessairement un certain nombre de clauses obligatoires et d’autres qui nous paraissent indispensables :
1° - Un préambule résumant l’économie général de l’accord, ses mécanismes de calcul, de répartition et la définition des bénéficiaires.
2° - Une formule de calcul.
On se méfiera des formules complexes. L’administration n’aime bien que ce qu’elle comprend bien.
Elle exige une formule assise sur un « résultat ou une performance ».
Tous les soldes intermédiaires de gestion sont donc acceptables, alors même que la jurisprudence de la Cour de Cassation n’exclut que les formules de calcul assises sur le Chiffre d’Affaires.
Même quand il s’agit de dépasser un niveau d’activité, on évitera donc de faire référence au CA…
Quant à la « performance », l’administration s’oppose à des critères sans rapport direct à l’activité.
Ce qui est normal.
Alors que la Cour de Cassation accepte jusqu’à des critères assis sur les « accidents de travail »…
Parfois, au nom du principe de l’aléa qui préside à ces mécanismes, l’administration refuse des critères tel que les salaires, la valeur ajoutée : on tournera donc différemment le libellé de la formule.
Par exemple : « Prime exonérée est égale à 5 % des salaires bruts, limité au résultat comptable avant impôts » deviendra « Prime exonérée est égale à 100 % du résultat comptable avant impôts plafonnée à 5 % des salaires bruts ».
C’est exactement la même chose, mais « ça passe » dans le deuxième cas et pas dans le premier !
Pour notre part, nous préconisons des formules simples de type : « aX – b » où « a » est un pourcentage variant de 1 à 100 (le complément à 100 % restant à l’entreprise), « X » le critère de résultat financier retenu et « b » le seuil de déclenchement (en deçà l’argent reste dans l’entreprise : c’est son « point mort »).
Il s’agit de déterminer une « enveloppe » en euros.
Par précaution, il est parfois souhaitable de plafonner cette « enveloppe ».
La loi prévoit d’ailleurs ce plafond au titre de la « répartition globale » entre les salariés : pas plus de 20 % des salaires bruts versés sur chaque période de calcul…
On peut donc utilement faire varier ce plafond de 1 à 20 % au fil du temps. La prime dégagée sera alors éventuellement financée par un « blocage de l’évolution des salaires », quand c’est envisageable.
Rien n’empêche ensuite de « répartir » cette enveloppe par un « jeu de calculs » en fonction de critères variés propres à l’ensemble de l’entreprise ou propres à chacune des « unités de travail » que nous aurons préalablement définies en concertation (sections homogènes issues de la comptabilité analytique, plus prosaïquement, « les métiers de l’entreprise », les ateliers, les grandes fonctions, etc.).
Peu importe d’ailleurs les effectifs de chacune d’entre elles (dès lors qu'ils ne sont pas réduits à une seule personne).
On veillera à ce que « l’enveloppe » soit suffisamment large quitte à ce qu’elle ne soit pas intégralement distribuée par le jeu des critères de « performance ou de résultat », ou d’objectifs retenus.
Pour notre part, nous retenons toujours des formules simples, écrites comme une équation du premier degré, ou un « système de points ».
Toutes ces solutions rendent alors possibles la recherche des critères de motivation et de performance, pour chacun, dans son métier, dans ses tâches : c’est aussi l’objectif recherché.
On veillera, quand un critère est retenu, à vérifier qu’il n’ait pas d’effet pervers pour d’autres services, au cas où « il explose » ou « s’effondre ».
On veillera également, quand c’est possible, à introduire un critère de « non qualité », un contre critère de performance !
Il n’est toujours pas question que l’entreprise « perde de l’argent », au contraire !
On peut également envisager des « tranches » de prime : la première, basique, pour tous (caractère collectif oblige), les autres, « spécialisées » dès lors qu’elles viennent en plus, quitte à ce qu’elles soient réservées à certaines « unités de travail » préalablement définies, quitte à les introduire par la suite (et pas nécessairement dès l’origine).
La facilité de l’équation linéaire du premier degré est qu’il suffit, par voie d’avenant, de modifier quelques « b », à la hausse ou à la baisse, pour modifier radicalement l’économie du système mis en place, provisoirement ou définitivement.
Notre préférence va vers le provisoire : prévoir à terme quelles seront les performances d’une entreprise ou d'un atelier mène le fonctionnement de ce type d’accord à l’échec certain, soit par mesure de prudence, soit par excès d’optimisme.
Dans les deux cas, c’est une perte de temps de d’énergie.
N’en disons pas plus : chaque entreprise est en outre un cas particulier.
3° - Les périodes de calcul.
La loi originelle ne proposait que des périodes annuelles. Depuis, le texte a évolué jusqu’à permettre des formules de calcul par périodes « infra annuelles », limitées au trimestre. Il a encore subit une transformation récente fin 2006 pour autoriser des calculs « saisonniers » et par chantier ou projet pluriannuel.
Dans l’attente de l’interprétation et autres précisions ministérielles publiées au Journal Officiel de la République, nous restons dans l’expectative.
Nous ne savons pas s’il sera possible de faire des périodes de calcul de 2 mois intercalant une période de basse saison de 8 mois, ou inversement…
Ou 2 + 3 + 2 + 3 + 2…
Déjà, trois périodes quadrimestrielles semblent du domaine de la chimère.
4° - La définition des bénéficiaires.
Il s’agit de n’exclure que ce ceux qui sont légalement exclus. Ils seront correctement définis et eux seuls sans se tromper, sans cela l’accord serait caduc aussitôt signé !
Tous les autres sont donc forcément bénéficiaires : aucun ne sera omis. Là encore, l’accord serait tout autant caduc dès sa signature.
De même, on peut d’entrée exiger 3 mois d’ancienneté dans l’entreprise pour pouvoir bénéficier des effets de l’accord, excluant les salariés « qui n’ont fait que passer ».
On reprendra la définition légale, la seule autorisée.
Attention, il arrive qu’un bénéficiaire ne reste pas plus d’un mois dans l’entreprise (CDD, saisonnier, intermittent, etc.) alors qu'il aura l’ancienneté voulu au cours de l’exercice suivant s'il revient !
Il faudra anticiper, à travers des simulations, l’impact que cela peut avoir.
5° - Les formules de répartition individuelle.
Il n’en existe que trois. Les partenaires sociaux ont donc le choix entre en prendre une – prorata du salaire, temps de présence, ou part virile, au choix – ou de mélanger deux ou trois de ces critères dans des proportions qui leurs sont propres.
On peut avoir autant de formules de répartition qu’il y a d’unités de travail dans une entreprise et de « tranches » dans un accord…
Pour notre part, nous faisons la promotion du critère « au prorata des salaires ».
D’une part, parce que c’est le seul qui n’écrase pas la hiérarchie des salaires (à moins que les écarts ne se justifient pas, mais alors il faudrait repenser « la totalité de la politique de rémunération »),
D’autre part, parce qu’au sein d’une même « unité de travail », d’un même service, les « salariés » restent peu ou prou en compétition entre eux. Il faut en tenir compte pour pouvoir « motiver » utilement.
On veillera à s’en tenir à la définition légale des « absences ». Aucune dérogation ne sera admise !
Il n’est pas question de transformer la prime exonérée de la loi Giraud en prime de présentéisme : c’est totalement illégal !
6° - Les autres clauses obligatoires.
Il s’agit de prévoir des procédures d’affectation et de versement (délais et fiches de calcul, nettement différenciées des feuilles de paye habituelles) des sommes issues des formules de calcul.
Le salarié dispose de cet argent comme il l’entend, en toute liberté !
Mais il peut décider de les verser à son compte épargne-temps, son PEE, le PEI ou le Perco, quand il y en a un.
L’accord, même si ces dispositifs n’existent pas dans l’entreprise, doit quand même le prévoir.
De même, il prévoira la procédure de versement au cas où le bénéficiaire n’est plus à l’effectif et celui où il n’est plus joignable (versement à la Caisse des dépôts).
Il est indispensable de prévoir :
- Une clause et une procédure de règlement des conflits en désignant les tribunaux compétents (attention, il y en a plusieurs selon la nature du « conflit » : une clause compromissoire peut apparaître comme très utile),
- Une clause de renégociation (ou d’extension, la loi exige l’ouverture d’une négociation) en cas de changement de périmètre du « groupe d’appartenance de l’entreprise », même si elle est totalement indépendante à l'origine.
C’est indispensable, même si une négociation peut ne pas aboutir…
- La publicité due à l’accord (affichage, note de synthèse pour les nouveaux salariés, examen, au minimum, par un comité ad hoc des résultats de l’accord, tous les ans et au fil des ans, une feuille de calcul individuel à chaque versement),
- Date de signature (cf. § 3 sur les périodes de calcul) qui doit intervenir avant la fin du 6ème mois pour les périodes de calcul annuelles, avant la fin de la première quinzaine du deuxième mois de la deuxième période de calcul pour les primes exonérées calculée par trimestre…
Nous attendons avec impatience la circulaire nous précisant la date à retenir pour les périodes quadrimestrielles, semestrielles et les « variables » ou saisonnières,
- Procédure de dépôt et délai (à la DDTE locale, dans le délai de 15 jours de la signature).
7° - Les clauses facultatives et indispensables.
Elles peuvent être nombreuses, mais nous en voyons de trois types qui restent fort utiles et une de précaution :
7.a) – Les clauses de sauvegarde : Il s’agit de protéger l’entreprise contre une « dérive » toujours possible.
La perfection n’étant pas de ce monde, il convient d’être prudent.
Pour notre part, nous préconisons une formule de suspension de l’accord en cas de « retournement de conjoncture », à moins qu’un plafonnement de la formule de calcul soit suffisant.
Elle a en général trait avec le niveau de résultat atteint, voire d’un rapport insuffisant avec le montant des capitaux propres !
Il n’est toujours pas question de « dépenser de l’argent » que l’on n’a pas gagné au préalable…
7.b) – Les clauses résolutoires : La loi permet, ce qui est un cas unique dans le cadre d’accord collectif, la résolution de l’accord « Loi Giraud » au cas où l’autorité de contrôle impose une modification incompatible avec le régime de l’accord.
En fait, dans cette hypothèse, elle impose de renégocier l’accord. On peut négocier et ne toujours pas aboutir.
Deux hypothèses donc : Soit la modification est « une erreur de plume » et il faut prévoir de négocier un « avenant à l’accord » et dire comment et dans quel délai ; soit elle est contraire à ce qu’on voulait faire et il faut dénoncer unilatéralement l’accord.
A condition de l’avoir prévu !
Dans le cas contraire, l’accord s’appliquerait quand même…
Nous allons jusqu’à l’inscrire dans le préambule et ensuite dans une rédaction de type « suspensif sous condition » qui mène à la « résolution unilatérale » non judiciaire choisie.
Il s’agit toujours de protéger l’entreprise…
Un autre cas peut intervenir : Par exemple, l’accord est validé par l’Autorité. Il entre en application.
L’entreprise verse bien des rémunérations exonérées à ses salariés.
Un contrôle Urssaf intervient et requalifie (parce qu’on a oublié la femme de ménage, par exemple).
Nous savons qu’elle ne peut plus exiger les charges sociales sur les paiements déjà réalisés, ni sur ceux en cours au cours de la période de calcul de la notification de requalification.
Mais si l’entreprise continue à appliquer l’accord (a priori, si elle n’a pas prévu d’en annuler les effets, elle est obligé de poursuivre), même en modifiant sa façon de l’appliquer, les sommes versées ultérieurement seront « chargées ».
Il vaut mieux alors prévoir de rompre l’accord unilatéralement et immédiatement, afin de laisser passer le délai de 12 mois exigé par la « Loi Giraud », pour le remettre en place ultérieurement[1].
Si cela n’est pas fait, c’est pour toujours que le « dispositif hors charges » sera paradoxalement chargé !
C’est encore une protection indispensable de l’entreprise.
7.c) – Les acomptes : Il est très utile de prévoir le versement d’acomptes, quelle que soit la durée des périodes de calcul.
Ne pas le prévoir empêche l’entreprise de le faire et c’est le Commissaire aux comptes qui en fera le reproche (justifié).
Attention toutefois, l’administration ne le tolère qu’à la condition de respecter la doctrine édictée par l’Acoss, c’est-à-dire quand il y a quasi-certitude (mais ce n’est pas dit comme ça) de versement « en fonction des éléments de la formule de calcul retenue et les informations financières à la disposition de l’entreprise ».
Autant reprendre, en la citant, le texte de la « circulaire Acoss », mot pour mot.
Le chef d’entreprise reste libre ensuite de verser ou non des acomptes, pour tel ou tel de ses salariés, ou pour tous : il s’agit d’être raisonnable.
7.d) – Le effets d’un contrôle fiscal : Il s’agit de les neutraliser. Nous préconisons, dans le cadre de la définition des éléments de calcul des formules, souvent tirés de la comptabilité de l’entreprise pour ce qui est de ses éléments financiers, de neutraliser les effets d’un éventuel redressement fiscal.
A défaut, c’est l’ensemble des calculs des exercices non prescrits qui pourraient être remis en cause pour tous les salariés ayant perçu trop ou pas assez…
Ingérable.
Il vaut mieux réserver ces « acrobaties » en cas de fraude manifeste révélée par le contrôle fiscal : on restera à la fois « équitable » et bien plus serein.
Ces précisions, restent à compléter. Nous sommes naturellement à votre disposition pour le faire, dans le cadre d’un examen « à prix forfaitaire » de vos projets en la matière.
Vous pouvez nous joindre par téléphone (09.50.23.27.51) ou par courriel, afin de faire le meilleur usage possible de ces informations.
Attention, bien des modèles « prêt à l’emploi » qui circulent se contentent d’émettre des « accords types ». Ils ne tiennent pas compte ni des spécificités des entreprises, ni des « acquis du terrain » et sont parfois incomplets (cf. § 7, clauses systématiquement absentes).
Et il est parfois difficile de les modifier après coup.
Nous vous recommandons vivement de les analyser, après lecture de nos propres conseils, pour les « perfectionner » avant toute mise en place : Il est juste question d’éviter les « mauvaises surprises » (légales ou financières).
RHCi
PS : On retrouvera une analyse du droit positif détaillée en la matière, confortée par la référence à de nombreuses décisions jurisprudentielles et positions de la doctrine administrative publiées, sur le site suivant : http://www.rhcingenierie.com/article-5803933.html
[1] On notera que cette façon de faire ressort des travaux parlementaires relatifs à la loi « Fabius ». Pourtant, la doctrine n’en a pas tiré toutes les conséquences. Pour les uns, les accords de la loi « Giraud » restent d’interprétation restrictive pour être une « exception », alors que pour d’autres, « dans le silence de la loi », il convient d’appliquer la « théorie générale des obligations » issue du Code civil.
Pour notre part, nos rédactions étant pour l’heure « irréprochables », nous n’avons pas pu encore expérimenter la « fiabilité du dispositif » devant les tribunaux.
